İHALE KANUNU AÇISINDAN TİCARET ŞİRKETLERİNİN REKABETİ ENGELLEYİCİ DAVRANIŞLARI İLE İHALELERE BİRDEN FAZLA TEKLİF SUNMALARI

BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
93
DANIŞTAY KARARLARI IŞIĞINDA 4734 SAYILI KAMU
İHALE KANUNU AÇISINDAN TİCARET
ŞİRKETLERİNİN REKABETİ ENGELLEYİCİ
DAVRANIŞLARI İLE İHALELERE BİRDEN FAZLA
TEKLİF SUNMALARI
Erdem BAFRA1

Öz: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil ve
davranışlarda bulunmanın yasak olduğu sayma suretiyle hükme bağlanmış ve bu maddede sayılan fiil
veya davranışlarda bulunanlar hakkında da söz konusu Kanun’un Dördüncü Kısmı’nda belirtilen
hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede, rekabetin sağlanması ilkesinin korunması
amacına yönelik olarak rekabeti engelleyici davranışlarda bulunan ve ihaleye birden fazla teklif sunan şirketler hakkında da anılan Kanun’un 58’inci maddesinde düzenlenen ihalelere katılmaktan
yasaklama yaptırımı uygulanacaktır. Bu çalışmada, söz konusu yasak fiil ve davranışlar, son on
yıldaki Danıştay kararları ışığında ele alınmış ve bu kararlara konu olmuş yasak fiil ve davranışlar
sınıflandırılarak başlıklar altında incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: Yasak Fiil ve Davranışlar, İhalelerden Yasaklama, İdari Tedbir,
Danıştay Kararları, Rekabeti Engelleyici Davranışlar, Birden Fazla Teklif Sunulması.
COMPANIES’ ACT of INFLUENCE of COMPETITION
and SUBMISSION of MORE THAN ONE TENDER FROM
the VIEW POINT of PUBLIC PROCUREMENT LAW NO.
4734 in CONSIDERATION of STATE COUNCIL
DECISIONS
Abstract: Prohibited acts and conducts are regulated by counting in article 17 of Public
Procurement Law No.4734 and also it is regulated that provisions stated in Chapter four of this Law
shall apply to those who have been involved in these prohibited acts or conducts. In this scope, for the
sake of preserving the principle of ensuring competition, the companies which influence competition
or submit more than one tender, shall be faced with the sanction of prohibition from participation in
tenders which is regulated in article 58 of the same Law. In this article, these prohibited acts and
conducts are discussed in consideration of State Council Decisions given in the last decade and
prohibited acts and conducts which are handled in these decisions are classified due to their types and
analysed under titles.
Key words: Prohibited Acts and Conducts, Prohibition From Participation in Tenders,
Administrative Measure, State Council Decisions, Act of Influence of Competition, Submission of
More Than One Tender.
Makale Gönderim Tarihi
: 23.05.2014
Makale Kabul Tarihi
: 06.06.2014
1 Dr. Hukuk Danışmanı, Kamu İhale Kurumu, erdembafra@gmail.com
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
94
GİRİŞ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (RG, 14/02/2011, S. 27846)
124’üncü maddesi uyarınca ticaret şirketleri (şirket); kollektif, komandit,
anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Ayrıca; 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun (KİK) (RG, 22/01/2002, S. 24648) “Tanımlar”
başlıklı 4’üncü maddesi uyarınca şirketler, hizmet sunucusu, tedarikçi veya
yapım müteahhidi olarak tek başlarına tüzel kişiliği haiz ya da gerçek veya
tüzel kişilerle oluşturacakları ortak girişim olarak istekli sıfatıyla ihalelere
teklif sunabileceklerdir.
Diğer taraftan; bir fiyat yarışını ifade eden ihalelerde bazı
durumlarda istekli konumundaki şirketler tarafından KİK’nun 5’inci
maddesinde sayılan rekabetin sağlanması ilkesine aykırı fiil ve
davranışlarda
bulunulabilmektedir.
Bu
kapsamda;
KİK’in
17’nci
maddesinde, ihalelerde hangi fiil ve davranışlarda bulunmanın yasak olduğu
sayma suretiyle hükme bağlanmış ve bu maddede sayılan fiil veya
davranışlarda bulunanlar hakkında da söz konusu Kanun’un Dördüncü
Kısmı’nda belirtilen hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla;
şirketler tarafından idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan
karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Kanun
kapsamındaki ihalelerde söz konusu fiil ve davranışlarda bulunulması
durumunda, bu fiil ve davranışta bulunanlar hakkında KİK’in 58’inci
maddesinde düzenlenen ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı
uygulanacaktır.
Bu çerçevede; anılan Kanun maddesinde şahıs şirketleri ve sermaye
şirketleri açısından yasaklama kararının kimler hakkında verileceği hükme
bağlanmıştır. Ayrıca ifade etmek gerekmektedir ki; şirketlerin yöneticileri
veya yöneticileri tarafından vekil tayin edilen kişilerin ihalelerde yasak fiil
ve davranış teşkil eylemleri sonucunda haklarında yasaklama kararı
verilebileceği dikkate alındığında, basiretli birer tacir olarak ihaleye teklif
sunacak kişilerin belirlenmesi, bu açıdan önem arz etmektedir.
Şirketlerin ihalelere katılmaktan yasaklanması dışında, taahhüt
tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi
söz konusu fiil veya davranışlardan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na
(TCK) (RG, 12/10/2011, S. 25611) göre suç teşkil eden fiil veya
davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya
vekilleri hakkında TCK hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak
üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacaktır.
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
95
KİK’in 17’nci maddesinde öngörülen yasak fiil ve davranışlara
ilişkin olarak şirketler hakkında, aynı Kanun’un 58’inci maddesinde
düzenlenen ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanacağından,
kısaca bu yaptırımın hukuki niteliğine de değinmek gerektiği kanaatindeyiz.
Öncelikle ifade edilmelidir ki idare hukuku yönüyle bu tür yasaklamalar,
idari yaptırım niteliğini taşıyan birer idari işlem olarak nitelendirilebilir ve
burada organik açıdan, yasaklama kararını ihaleyi yapan idare veya ilgili
veya bağlı bulunan bakanlık almakta, fonksiyonel bakımdan ise KİK’in
5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerin korunması amaçlanmaktadır
(Kazancı, 2011:47, Oğurlu, 2000:28). Bu itibarla, ihalelere katılmaktan
yasaklama tedbiri diğer bir ifadeyle, ileriye yönelik olarak önleyici ve
koruyucu bir yaptırım özelliğini bünyesinde barındırmaktadır.
Diğer taraftan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun (KK) (RG,
31/03/2005, S. 25772) 2’nci maddesi uyarınca ‘kabahat’, kanunun bir idari
yaptırım öngördüğü haksızlığı ifade etmektedir (Meran, 2011, Taşdelen,
2006, Zor ve Yosunkaya, 2014). Ayrıca, aynı Kanun’un 16’ncı maddesi
uyarınca, kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari
para cezası ve idarî tedbirlerden ibaret olup idari tedbirler, mülkiyetin
kamuya geçirilmesi dışında, ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirleri de
kapsamaktadır.
Bununla birlikte, KK’nin 1’inci maddesinde, bu Kanun’un
amaçlarından birinin de ekonomik düzenin korunması olduğu hükme
bağlanmıştır. Bu itibarla, KİK’de kamu ihalelerine ilişkin öngörülen yasak
fiil ve davranışlarda bulunma sonucunda yasaklama yaptırımının
uygulanması da aslında ticari hayatın veya piyasanın sağlıklı ve düzenli
işlemesine ve ekonomik düzenin korunmasına ilişkin bir idari tedbirdir
(Arslan, 2012, İnan, 2010, Kazancı, 2011, Zor ve Yosunkaya, 2014). Bu
sebeple de KİK’in 17’nci maddesinde öngörülen fiil ve davranışların, ayrıca
suç teşkil edici nitelikte olmadığı takdirde birer kabahat olarak
nitelendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz (Arslan, 2012, Kazancı, 2011,
Meran, 2011). Bu itibarla, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışlara
uygulanacak idari tedbir, KK’nin 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasının
ifadesiyle “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbir” olarak ihalelere
katılmaktan yasaklama olacaktır. Ayrıca ifade etmek gerekir ki KK’nin
19’uncu maddesinde, diğer kanunlarda kabahat karşılığında öngörülen
belirli bir süre için bir meslek ve sanatın yerine getirilmemesine yönelik
yaptırımlara ilişkin hükümler, ilgili kanunlarda bu Kanun hükümlerine
uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklı olacaktır. Bu çerçevede, KİK’in
58’inci maddesinde öngörülen yasaklama tedbirinin de belirli bir süre için
bir meslek ve sanatın yerine getirilmemesine yönelik yaptırım olduğundan
söz edilebilecektir (Kazancı, 2011).
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
96
Niteliği itibariyle yasaklama kararı, her ne kadar bir para cezası
olmasa da ve idari tedbir olarak nitelendirilse de sonuçları itibariyle elde
edilmesi muhtemel gelirlerin elde edilmesi sonucunu engelleyen, mali
sonuçları olan ve yasaklanan kişiler üzerinde ekonomik etki doğuran bir
tedbir niteliğinde olacaktır. Zira KİK’in 58’inci maddesinde öngörülen söz
konusu yaptırımın hukuki niteliğine Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında
(AYM, 14/01/2010, E. 2007/68, K. 2010/2) da bu şekliyle yer verilmiştir.
Gerçekten söz konusu kararda, hakkında kamu davası açılanlarla ilgili
olarak bu kişilerin KİK’in 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlarla
birlikte yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacaklarının Anayasa’ya
aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak, “Kamu ihalelerinde Türk Ceza
Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunduğu
iddiasıyla haklarında kamu davası açılanların yargılama süresince kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklı olmaları, yasa koyucu tarafından getirilen
idari bir önlem niteliği taşımaktadır.” gerekçesine yer verilerek
yasaklamanın bir idari tedbir niteliğini haiz olduğu ifade edilmiştir.
KİK’nin 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışların neler olduğu
hükme bağlanmış olmakla birlikte; bu çalışmada, KİK’in 17’nci maddesinde
düzenlenen yasak fiil ve davranışlardan, rekabetin sağlanması ilkesiyle
doğrudan ilgili olan rekabeti engelleyici davranışlar ile birden fazla teklif
sunulması durumu Danıştay kararları ışığında incelenmiş olup, bu fiillerin
suç teşkil etmesi durumunun gerek KİK gerekse TCK açısından hukuki
sonuçları, çalışmanın kapsamı dışında bulunmaktadır. Diğer taraftan bu
çalışmada, son on yılda ticaret şirketlerine ilişkin ihalelere katılmaktan
yasaklamaya yönelik Danıştay kararları gözden geçirilmiş ve somut
uyuşmazlıkta Danıştay kararlarında ele alınan yasak fiil ve davranışlar
sınıflandırılarak incelenmiştir.
KİK’in 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil veya davranışlarda
bulunmanın yasak olduğu sayma suretiyle belirlenerek hükme bağlanmış
olup, ihalelerde bu tür fiil ve davranışların yasaklanarak söz konusu fiil ve
davranışlarda bulunanlara idari yaptırım uygulanması, KİK’in 5’inci
maddesinde öngörülen temel ilkelerin2 ve bu çerçevede rekabetin
sağlanması ilkesinin korunmasıyla da yakından ilgilidir. Zira gerek anılan
Kanun’da öngörülen temel ilkeler gerekse yasak fiil ve davranışlara
uygulanan idari tedbirler, ekonomik düzenin korunması amacına yönelik
olarak kamu kaynaklarının israf edilmeden, ihtiyaçlara uygun ve verimli bir
2 KİK’in 5’inci maddesinde, idarelerin bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde saydamlığı,
rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun
şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla
sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
97
şekilde kullanılmasını amaçlamaktadır.
Ayrıca, OECD Kamu İhalelerinde Danışıklı Hareketlerle Mücadele
Kılavuzu’nda, ihalelerde danışıklı hareketin tanımı yapılmış ve danışıklı
hareket, normal koşullarda rekabet etmesi beklenen işletmelerin, ihale
yoluyla ürün veya hizmet alımı gerçekleştirmek isteyen alıcılara yönelik
fiyatları yükseltmek ya da mal veya hizmetlerin kalitesini düşürmek
amacıyla
gizli
anlaşma
yapmaları,
şeklinde
tanımlanmıştır
(http://www.oecd.org). Bu nedenle de, idareler ihaleye çıkarken, KİK’in
5’inci maddesinde sayılan kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesinin
sağlanmasında da rekabetçi bir ihale sürecine güvendiklerinden, ihalelerde
rekabeti engelleyici davranışlar ile birden fazla teklif sunulması
durumlarının tespiti ve önlenmesi, ülke ekonomisinin zarara uğramasının
önüne geçilmesi açısından da büyük önem taşımaktadır.
Bu çerçevede, KİK’in 17’nci maddesinin son fıkrası uyarınca,
maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında anılan
Kanun’un 58’inci maddesinde öngörülen ihalelere katılmaktan yasaklama
yaptırımı uygulanacağı dikkate alındığında, bu yasaklama kararlarına karşı
açılan davalar sonucunda verilen Danıştay kararları ışığında söz konusu
yasak fiil ve davranışlar, somut olaydaki fiil ve davranışa göre
sınıflandırılarak aşağıda ele alınmıştır.
Diğer taraftan, Danıştay kararları ışığında yasak fiil ve davranışları
ele almadan önce ifade etmemiz gerekir ki son on yıldaki Danıştay
kararlarını incelediğimizde, idarelerin aynı konuda verdikleri yasaklama
kararını, KİK’in 17’nci maddesinin farklı bendlerine ya da aynı anda birden
fazla bendine dayanarak verebildiklerini görmekteyiz. Ancak bu durum,
Danıştay tarafından yasaklama işlemini hukuken sakatlayan bir gerekçe
olarak değerlendirilmemekte olup, aşağıda, rekabeti engelleyici davranışlar
ile birden fazla teklif sunulması durumuna dayanılarak idarelerce tesis
edilmiş ve Danıştay kararlarına konu olmuş yasaklama kararları ele
alınacaktır.
Rekabeti Engelleyici Davranışlar
KİK’in 17’nci maddesinin (b) bendinde, isteklileri tereddüde
düşürmek ve ihaleye katılımı engellemek fiillerinin yanı sıra isteklilere
anlaşma teklifinde bulunmak veya buna teşvik etmek, rekabeti veya ihale
kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, yasak fiil ve davranış olarak
sayılmıştır. Bu kapsamda şirket yöneticilerinin veya yöneticileri tarafından
ihalede teklif sunmak üzere vekil tayin edilen kişilerin bu tür davranışları
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
98
sonucunda, şirketler ve ortakları hakkında da yasaklama tedbiri
uygulanabilecektir.
Diğer taraftan; KİK’in 5’inci maddesinde, ihalelerde rekabetin
sağlanması Kanun’un temel ilkeleri arasında sayılmış olmakla birlikte;
hukukumuzda mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu
veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan
teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için
gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasının
sağlanmasındaki temel düzenleme, 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’dur (RKHK) (RG, 13/12/1994, S. 22140). Bu çerçevede,
belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak
rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi
doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar,
uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin
hukuka aykırı ve yasak olduğu anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde hükme
bağlanmıştır (Arı, 2004). Gerçekten, Rekabet Kurumu’nun bazı kararlarında
(RK, 27/09/2012, 12-46/1409-461) (http://www.rekabet.gov.tr) kamu
ihalelerinde söz konusu rekabet ihlallerinin oluştuğu iddiasıyla, anılan
Kanun maddesi çerçevesinde rekabet ihlalinin oluşup oluşmadığı inceleme
konusu yapılmıştır.
KİK’in 17’nci maddesi kapsamında gerçekleşen rekabet ihlali
durumuna ilişkin olarak dört ana unsurun varlığından söz edebiliriz. Bunlar,
isteklinin yasak fiil ve davranışı, ihalede anlaşmanın varlığı, bu anlaşmanın
ihalenin kazananını belirleyeme yönelik olması ve bu anlaşmanın
sonucunda rekabetin sağlanması ilkesine aykırı sonuçların ortaya
çıkmasıdır.
Doktrinde, ihalelerde rekabet ihlallerinin iki türlü gerçekleştiği kabul
edilmektedir. Bunlardan birincisi; ihalelerde yatay rekabet ihlali olup, bu
ihlal, ihalede teklif sunan istekliler arasında gerçekleştirilen bir anlaşmaya
dayalı rekabet ihlalini ifade etmektedir (Alison ve Sufrin, 2002, Iswanto,
2008, The Aqua Group, 1999). Bu tür rekabet ihlallerinde şirketler kendi
aralarında ihaleyi hangi şirketin kazanacağını önceden kararlaştırmakta
olup, bu durum, ihaleye sınırlı teklif (bid suppression) sunulması şeklinde
ortaya çıkabileceği gibi aşağıda uygulamadan örnekler verdiğimiz
göstermelik teklif (cover bidding) olarak da ortaya çıkabilecektir. Zira;
UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development)
tarafından hazırlanan Rekabet Hakkında Model Kanun’da da bu duruma
ilişkin örnekler verilmiş ve bu Model Kanun’da, ihaleye göstermelik teklif
sunulması, teklif sunulmaması için diğer şirketlerin ikna edilmesi,
şirketlerin birbirlerinin katıldıkları ihalelere teklif sunmamaları, coğrafi
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
99
olarak bölgelerin şirketler arasında paylaştırılması, anlaşmaya dahil
olmayan şirketlerin ihaleleri kazanmasının engellenmesi ve anlaşma
içeriğinde kabul edilen genel ilke ve kurallara göre tekliflerin sunulması,
ihalelerde
rekabet
ihlallerine
örnek
olarak
sayılmıştır
(http://www.unctad.org).
İhalelerde dikey rekabet ihlali ise; ihaleye teklif sunan isteklilerle
ihale komisyon üyeleri arasında gerçekleştirilen bir anlaşmaya dayalı
rekabet ihlalini ifade etmektedir (Alison ve Sufrin, 2002, Iswanto, 2008,
The Aqua Group, 1999). Bu türden bir rekabet ihlali, ihalelerde yeterlik
kriterlerinin neler olacağının ihaleden önce istekliler ile ihale komisyonu
üyeleri tarafından kararlaştırılması, aşağıda örneğini verdiğimiz gibi ihalede
birden fazla teklif mektubunun sunulması durumunda, ihale komisyonunun
en düşük olanını dikkate alması yönünde istekliyle yapılan anlaşma,
şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Aşağıda Danıştay kararları ışığında
değindiğimiz rekabet ihlalleri ve birden fazla teklif sunulması durumu ise
uygulamada genellikle yatay rekabet ihlali şeklinde ortaya çıkmakta olup,
ihalelerde aynı teklif zarfı içerisinde birden fazla teklif mektubu sunulması
durumu da dikey rekabet ihlaline örnek teşkil etmektedir.
Ceza hukuku yönüyle bu tür anlaşmaları değerlendirdiğimizde,
TCK’nin “İhaleye Fesat Karıştırma” suçuna ilişkin 235’inci maddesinin
ikinci fıkrasının (d) bendinde, ihaleye katılmak isteyen ve katılan kişilerin
“ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli
anlaşma” yapmalarının ihaleye fesat karıştırma sayılacağı hükme
bağlanmıştır. Bu sebeple ihalelerde bu türden gizli anlaşma ve danışıklı
hareketlerde bulunarak rekabet ihlalinin yapılması, aynı zamanda TCK
anlamında ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil edebilecektir (Arslan,
2012).
Danıştay kararlarına konu olmuş somut uyuşmazlıklara baktığımızda
ise KİK’in 17’nci maddesinin (b) bendinde düzenlenmiş rekabeti engelleme
ve ihale kararını etkileyici davranışlar genelde, aynı teklif zarfı içerisinde
birden fazla teklif mektubu sunulması, şirketlerin ihalede sundukları
belgelerde benzerlik, şirketlerin tebligat adreslerinin aynı olması gibi
konular açısından ele alınmıştır.
Aynı Teklif Zarfı İçerisinde Birden Fazla Teklif Mektubu Sunulması
Uygulamada, şirket konumundaki istekliler tarafından aynı teklif
zarfı içerisinde teklif fiyatı yazılmış teklif mektubu ile boş bırakılmış teklif
mektubunun birlikte sunulması durumuyla sıklıkla karşılaşılmaktadır. Bu
durum da aslında, teklif fiyatlarının açıklanmasından sonra oluşan duruma
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
100
göre, boş olan teklif mektubunun teklif zarfları açıldıktan sonra bir şekilde
doldurularak ihalede en düşük teklifin verilmesinin sağlanmasına yönelik
fiilin işlendiğine ilişkin kuvvetli bir karine teşkil etmektedir. Bu şekilde
yasak fiil ve davranışı işleyen ticaret şirketleri tarafından ihalede, kendi
lehlerine haksız bir rekabet oluşturulması amaçlanmaktadır. Bu nedenle de
bu türden bir rekabet ihlali, istekli konumundaki şirket ile ihale komisyon
üyeleri arasındaki anlaşmaya dayanacağından, ortada bir dikey rekabet
ihlalinin bulunduğundan söz edilebilecektir.
KİK’in
17’nci
maddesinin
(b)
bendinin
idare
tarafından
uygulanmasına yönelik olarak aynı teklif zarfı içerisinde 3 adet teklif
mektubu sunulması durumuna ilişkin Danıştay’ın bir kararında (13. D,
29/04/2011, E.2009/5288, K. 2011/1946), teklif zarfından bir tanesi
doldurulmuş, imzasız ve isimsiz, iki tanesi de boş olmak üzere üç adet teklif
mektubunun çıktığının görülmesi üzerine, KİK’in 17’nci maddesinin (b)
bendini ihlal edildiğinden bahisle fiili gerçekleştiren istekli hakkında
ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi durumuna yönelik
değerlendirmeye yer verilmiştir.
Söz konusu kararda Danıştay, teklif zarfının içerisinden bir tanesi
teklif fiyatı yazılmış ancak imzasız ve isimsiz, iki tanesi de boş teklif
mektubu çıkan davacı şirketin ihaleye katılan isteklileri tereddüde düşürmek
fiilini gerçekleştirdiği, KİK’in 17’nci maddesinin (b) bendinin ihlal edildiği,
bu durumda, davacı şirketin aynı Kanun’un 58’inci maddesi gereğince on
sekiz ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık
görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar veren ilk derece mahkemesi
kararını onamıştır.
Danıştay’ın başka bir kararında (13. D, 22/11/2011, E.2011/2456,
K. 2011/5207), ihale teklif dosyasında fiyat belirtilerek imzalanmış teklifle
beraber, teklif fiyatı belirtilmeksizin imzalanan iki adet teklif mektubu daha
verilmesi sonucunda KİK’in 17’nci maddesinin (b) bendinin ihlal
edildiğinden bahisle fiili gerçekleştiren istekliler hakkında ihalelere
katılmaktan yasaklama kararı verilmesi durumuna yönelik değerlendirmeye
yer verilmiştir.
Söz konusu kararda Danıştay, her ne kadar davacılar tarafından
yapılan hatanın, şirket merkezinin Ankara'da olması, ihalenin ise
Diyarbakır'da yapılmasından kaynaklandığı belirtilmekte ise de ihalede fiyat
belirtilerek imzalanmış teklif mektubu ile beraber, teklif fiyatı
belirtilmeksizin imzalanan iki adet teklif daha sunulmak suretiyle, davacı
şirketin TTK’nin 20’nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen, her tacirin
basiretli bir işadamı gibi davranması gerektiği zorunluluğuna uymadığı ve
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
101
tutar belirtilmeden imzalanan teklif mektubu sunulması halinde teklif
mektubunda bulunan tutar hanesinin ihale esnasında veya sonradan
doldurulabileceği gerçeği karşısında, bu fiilin ihale kararını ve rekabeti
etkileyecek davranış olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla davacıların
KİK’in 17’nci ve 58’inci maddeleri gereğince bir yıl süre bütün kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava
konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine
karar veren ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.
Bu çerçevede, söz konusu kararlarda da açıkça görülmektedir ki
isteklilerin teklif zarfı içerisinde dolu ve boş olmak üzere birden fazla teklif
mektubu sunması durumu, yasak fiil ve davranışın işlendiğine kuvvetli bir
karine teşkil etmekte ve bu durum yanı zamanda fiili işleyen istekli lehine
haksız rekabet doğuracak şekilde avantajlı bir durumun ortaya çıkmasına
yol açmaktadır.
Şirketlerin İhalede Sunulan Belgelerdeki Benzerlik
İhaleye katılımda şirketlerin sundukları belgelerin şekil ve içerik
açısından farklı olması, bu belgelerin birbirleriyle benzerlik göstermemesi,
belgeler arasında herhangi bir bağlantının bulunmaması, teklif fiyatlarının
oluşturulmasında ve analizlerin hazırlanmasında farklı yöntemlerin
izlenmesi, hayatın olağan akışına ve rekabetin sağlanması ilkesine uygun bir
durumu ifade etmektedir. Ancak bazı durumlarda, ihalelerde istekliler
tarafından sunulan ve teklif zarfı içerisinde yer alan belgelerde, içerik veya
şekil açısından benzerlik, ihalelerde rekabetin sağlanması ilkesinin ihlal
edildiği ve yasak fiil ve davranışın işlendiği hususunda kuvvetli bir karine
teşkil edebilmektedir. Bu durum özellikle, yapım işleri ihalelerinde sunulan
analiz formatlarında ve bu kapsamda aşırı düşük teklif sorgulamasında
sunulan açıklamalarda benzerlik bulunmasında ortaya çıkabilmektedir.
Ayrıca ifade edilmesi gerekmektedir ki, şirketler arasında ihalede
sunulan belgelerdeki benzerlik genellikle, göstermelik fiyat teklifi
sunulmasından kaynaklanmaktadır (cover bidding). Gerçekten bu tür
durumlarda şirketler tarafından gerçekleştirilen rekabet ihlalinin üç şekilde
ortaya çıktığı görülmektedir. Gerçekten bu tür bir rekabet ihlali, rakiplerden
birinin, kazanması kararlaştırılan teklif sahibinin teklifinden daha yüksek bir
fiyat sunmayı kabul etmesi, rakiplerden birinin, kabul edilecek tutarın çok
üzerinde olduğu malum olan bir teklif sunması ya da rakiplerden birinin,
alıcının kabul etmesinin mümkün olmadığı malum olan türden özel koşullar
içeren
bir
teklifte
bulunması
olarak
ortaya
çıkmaktadır
(http://www.oecd.org.tr). Bu nedenle, bu tür tekliflerde göstermelik teklif
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
102
sunan şirket tarafından gerçekte bir teklif sunma iradesi bulunmadığından,
birlikte hareket eden şirketlerin ihalede sundukları belgeler de genellikle
aynı kişi ya da kişiler tarafından hazırlanmakta ve bunun sonucu olarak da
belgelerde benzerlikler gözlenmektedir.
Danıştay bir uyuşmazlık kapsamında söz konusu rekabet ihlali
durumu ile ilgili olarak, isteklilerin teklif mektuplarının ve tekliflerde yer
alan iş kalemlerine ait analizlerin aynı formatta hazırlanması, aynı adresin iş
adresi olarak göstermeleri ve bu kişilerle davacı şirketin de yer aldığı
ortaklığın aynı banka şubesinden birbirini takip eden sıra numarası ile
teminat mektubu almaları, 21.015 poz numaralı F2 Düz Kalıp ile 03.562/3
poz numaralı Beton Finişeri analizlerinde teklif ettikleri saatlik ücretlerin
birbiri ile aynı olması sonucunda KİK’in 17’nci maddesinin (b) bendini ihlal
edildiğinden bahisle fiili gerçekleştiren istekliler hakkında ihalelerine
katılmaktan yasaklama kararı verilmesi durumuna yönelik değerlendirmeye
yer vermiştir (13. D, 26/01/2011, E.2009/5935, K. 2011/254).
Söz konusu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde Danıştay,
anılan fiil ve davranışların KİK’in 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında
rekabeti etkileyici nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin iki yıl
süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu
işlemde hukuka aykırılık görülmediği yönündeki ilk derece mahkemesi
kararını onamıştır.
Görülmektedir ki, ihalede sunulan belgeler arasında benzerliğin
bulunması durumunda, Danıştay’ın somut olayda gerçekleşen fiili durumları
öncelikle tespit ettiğini, daha sonra bir bütün olarak bu fiili durumları ele
aldığını ve belgeler arasındaki benzerlikle ilgili varılan sonuca göre eğer
ortada kuvvetli bir karine söz konusu ise ilgiler hakkında yasaklama
kararının da hukuka uygun olarak değerlendirildiğini ifade edebiliriz.
Şirketlerin Tebligat Adresinin Aynı Olması Durumu
İstekliler tarafından ihalede sunulan belgelerdeki benzerliğin yanında
bazı durumlarda, şirketlerin tebligat adreslerinin de aynı olduğu durumlarla
karşılaşılabilmektedir. Örneğin, Danıştay’ın bir kararında (13. D,
26/01/2011, E.2009/4214, K. 2011/245), ihaleye 3, 4 ve 5’inci sırada teklif
sunan şirketlerin teklif mektuplarının ve iş kalemlerine ilişkin analizlerin
aynı formatta hazırlandığı ve analize giren miktarların birebir aynı olduğu,
davacı vekilinin aynı zamanda ihaleye 5’inci sırada teklif sunan istekli adına
ihale dokümanı satın aldığı, her üç isteklinin geçici teminat mektuplarının
aynı bankanın aynı şubesinden aynı tarihte birbirini takip eden sıra
numaraları ile alındığı, ayrıca, ana maliyet kalemi olan C16 betonuna ilişkin
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
103
olarak aynı beton üreticisinden proforma fatura alındığı tespit edildikten
sonra, 4’üncü sırada teklif sunan isteklinin oda kayıt sureti ile ticaret sicil
kayıt gazetesinde farklı bir ikametgâh adresi bulunmasına rağmen, 5’inci
sırada teklif sunan isteklinin ikametgâh adresini tebligat adresi olarak
gösterdiği anlaşılmıştır. Bu durumda anılan kararda, söz konusu fiil ve
davranışların KİK’in 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında olduğu
sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak bu tür durumlarda, ihalede sunulan belgelerde
benzerlik bulunmasında olduğu gibi, Danıştay’ın somut olayda gerçekleşen
fiili durumları öncelikle tespit ettiğini, daha sonra bir bütün olarak bu fiili
durumları ele aldığını ve belgeler arasındaki benzerlikle ilgili varılan sonuca
göre eğer ortada kuvvetli bir karine söz konusu ise ilgiler hakkında
yasaklama kararının da hukuka uygun olarak değerlendirildiğini ifade
edebiliriz.
İhalelerde Birden Fazla Teklif Vermek
KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendinde, alternatif teklif verebilme
halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına
doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif
vermek, yasak fiil ve davranış olarak düzenlenmiş olmakla birlikte,
Danıştay kararlarına konu olmuş somut uyuşmazlıklara baktığımızda,
KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendinde düzenlenmiş bu tür davranışların
özellikle, şirketler arasındaki organik bağ, şirketler arasındaki temsilcilik
ilişkisi, aynı teklif zarfında birden fazla teklif mektubunun sunulması, istekli
olabilecek şirket ile istekli konumundaki şirket arasındaki organik bağ,
kısmi teklife açık olan ihalelerde aralarında organik bağ bulunan şirketlerin
farklı kısımlara birden fazla teklif sunması, aynı yetki belgesine dayanılarak
iki ayrı şirket tarafından ihaleye teklif sunulması ve ön yeterlik aşamasında
aday konumundaki iki şirket arasındaki organik bağ gibi konular açısından
ele alındığını görmekteyiz. Danıştay kararlarına konu olmuş söz konusu
durumlar aşağıda, birden fazla teklif sayılan durumlar ve birden fazla teklif
sayılmayan durumlar olarak iki ayrı başlık altında incelenmiştir.
Diğer taraftan, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde
bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı
olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek aslında, KİK’in
5’inci maddesinde öngörülen rekabetin sağlanması ilkesi ile de yakından
ilgilidir. Zira burada, söz konusu fiil ve davranışı işleyen şirketler, ihalelerde
diğer isteklilerle organik bağ kurmak ya da benzeri yollarla birden fazla
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
104
teklif sunmak suretiyle hukuka aykırı yollara başvurarak haksız rekabet
ortamı yaratmak suretiyle kendilerine avantaj sağlamaktadırlar.
Aşağıda, Danıştay kararları ışığında uygulamada karşılaşılan
durumları incelemeden önce ifade etmeliyiz ki; KİK’de bir kişinin birden
fazla şirkette ortaklığı bulunması durumunda, bu şirketlerin aynı ihaleye
katılabilip katılamayacağı hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu
itibarla; kanımızca KİK’de, sermaye ve şahıs şirketlerinin özellikleri de
dikkate alınarak, bir kişinin aynı ihalede birden fazla şirkette ortaklık
ilişkisinin bulunması durumunda hangi koşullarda birden fazla tekliften söz
edileceğinin açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Zira; KİK’in 11’inci
maddesinin (f) bendinde, ihaleye katılamayacak olanlar belirlenirken,
maddede sayılan kişilerin “%10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim
şirketler hariç” ifadesine yer verilerek, anonim şirketlerdeki pay sahipliği
için oransal bir değer öngörülmüştür.
Birden Fazla Teklif Sayılan Durumlar
Şirketler Arasındaki Organik Bağ
Bazı durumlarda, aynı ihaleye teklif sunan şirketler arasında
hissedarlık, hâkim etki, hisse devir işlemleri, aynı kişilerin yönetici veya
başka bir ad altında çalışıyor olması gibi durumlardan kaynaklanan bir
bağın varlığından söz edilebilmektedir. Bu bağ KİK’da bir düzenleme ile
ortaya konulmadığından, Danıştay tarafından somut olayda gerçekleşen
duruma göre ortaya konulmaktadır.
Öncelikle ifade edilmelidir ki; burada cevaplanması gereken soru,
aynı ihaleye teklif sunan bu şirketlerin “ihalelerde bir istekli tarafından
kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da
vekâleten birden fazla teklif vermek” fiilini işleyip işlemedikleridir. Bu
çerçevede, Danıştay’ın KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi ile ilgili vermiş
olduğu kararlara baktığımızda, şirketler arasında organik bağın bulunması
durumunun yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirildiği sonucuna
varıldığını ifade edebiliriz.
Örneğin, söz konusu hususla ilgili bir Danıştay kararında (13. D,
24/11/2010, E. 2009/2858, K. 2010/8006):
- İsteklilerden A A.Ş. tarafından verilen Ticaret Sicili Gazetesi'nde
M’nin oy toplayıcı olarak görevlendirildiğinin belirtildiği,
-Aynı ihalede davacı şirket C tarafından verilen Ticaret Sicil
Gazetesinde ise adı geçen M’nin şirket müdürü olarak gösterildiği,
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
105
-A A.Ş. adına teklif vermeye yetkili olan B’nin imza sirkülerinde
baba adının V olduğu, aynı şahsın davacı şirket C tarafından verilen Ticaret
Sicil Gazetesinde ise şirket müdürü olarak yer aldığı,
-Hizmet alımı ihalesine iştirak eden A A.Ş.ce teklif vermeye yetkili
kılınan V’ye, B tarafından vekâlet verildiği, davacı şirket C’yi temsile
yetkili şirket müdürünün de V isimli şahıs olduğu, yapılan son görüşmeye
de adı geçenin yetkili olarak iştirak ettiği, son görüşme tutanağını
imzaladığı,
-Bu kapsamda, V’nin ihaleye teklif veren davacı şirketi temsile
yetkili şirket müdürü, aynı ihaleye teklif veren A A.Ş.nin de vekili olduğu,
bu sıfatla da ihale görüşmelerine katıldığı,
-Yine bir başka ihaleye katılan E Ltd. Şti.nce sunulan Ticaret Sicil
Gazetesinde şirket ortağı M’nin hisselerini V’ye devrettiği, dava konusu
ihalede sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde bu kez bahsi geçen M’nin
hisselerini V’den devir aldığının tespit edildiği, belirtilen hususların her iki
şirketin birbirinin teklif fiyatını bildiği sonucunu doğurduğu, tespitleri
yapılmıştır.
Yapılan bu tespitler doğrultusunda, davacı şirketin müdürü olan ve
vekil aracılığı ile teklif veren kişi ile davacı şirketin diğer ortağının aynı
ihaleye katılan diğer şirket tarafından ihalelere katılmak amacıyla vekili
tayin edildiği, ihalelerde aranan rekabet, gizlilik ve güvenilirlik ilkelerinin
ihlâl edildiği ve söz konusu organik bağın KİK’in 17’nci maddesinin (d)
bendi kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.
Danıştay’ın, şirketler arasındaki organik bağ durumuna ilişkin bir
başka kararında (13. D, 13/05/2010, E. 2009/4873, K. 2011/2179) da istekli
konumundaki iki şirkette hâkim etkisi bulunan ortağın varlığı tespit edilmiş
ve bu çerçevede bir sonuca varılmıştır. Şöyle ki, anılan kararda, ihaleye
katılan davacı şirketin %51 hissesine sahip ortağı K’nin, söz konusu ihaleye
katılan F Ltd. Şti.nin de %51 hissesine sahip olduğu, her iki firmanın da adı
geçen şahsın hâkim etkisi altında bulunduğunun açık olduğu dikkate
alınarak bu durum, KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında
değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, söz konusu Danıştay kararlarında görülmektedir ki,
aynı ihaleye teklif sunan şirketler arasında hissedarlık, hâkim etki, hisse
devir işlemleri, aynı kişilerin yönetici veya başka bir ad altında çalışıyor
olması gibi durumlardan kaynaklanan organik bağın rekabetin sağlanması
ilkesine aykırı sonuç doğurduğu da dikkate alınarak KİK’in 17’nci
maddesinin (d) bendi kapsamında yasak fiil ve davranış olarak
değerlendirilmektedir.
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
106
Şirketler Arasındaki Temsilcilik İlişkisi
KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendinin uygulanması ile ilgili olarak
Danıştay’ın, şirketler arasındaki organik bağ dışında, benzer bir şekilde
temsilcilik ilişkisi bulunmasını da yasak fiil ve davranış olarak
değerlendirdiğini görmekteyiz. Bu durumda burada, bir şirket ile bir şirketin
yetkili temsilcisi konumundaki başka bir şirketin aynı ihaleye teklif verip
veremeyeceği sorusunun cevaplanması gerekecektir. Aşağıda da yer
verdiğimiz üzere, Danıştay’ın söz konusu hususa yaklaşımının, somut
olayda “fiyat rekabeti”nin ortadan kalkıp kalkmadığının değerlendirilmesi
yönünde olduğunu ifade edebiliriz.
Örneğin bu hususla ilgili bir Danıştay kararında (13. D, 14/12/2010,
E. 2009/6170, K. 2010/8505), davacı şirket ile bu şirketin Ege Bölgesindeki
yetkili temsilcisi olan şirketin aynı ihaleye katılmalarıyla fiili olarak fiyat
rekabetinin ortadan kalkacağı, ana dağıtıcı olan davacı firmadan alınan
ürünü teklif eden şirketin, davacı şirketten alınan maliyet bedelinin altında
teklif veremeyeceği ve bu durumun davacı şirket tarafından bilinecek olması
sebebiyle tekliflerin gizliliğinin kısmen de olsa etkileneceği hususları
dikkate alındığında, davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasında
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak Danıştay kararlarında görülmektedir ki, organik bağ
dışında, istekliler arasında temsilcilik ilişkisi bulunması durumu da KİK’in
17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında fiyat rekabetinin ve tekliflerin
gizliliğinin ortadan kalkacağından bahisle, yasak fiil ve davranış olarak
değerlendirilmektedir.
Aynı Teklif Zarfı İçerisinde Birden Fazla Teklif Mektubu
Sunulması
Uygulamada, yukarıda açıkladığımız aynı teklif zarfında dolu ve boş
teklif mektuplarının sunulması dışında, aynı teklif zarfında kaşeli ve imzalı
olarak teklif fiyatını içeren birden fazla teklif mektubunun sunulduğu
durumlarla da karşılaşılmaktadır. Bu durum da aslında, teklif fiyatlarının
açıklanmasından sonra oluşan duruma göre, zarftaki teklif mektuplarından
en düşük teklif fiyatını içeren teklif mektubunun bir şekilde
değerlendirmeye alınmasını ve ihalede en düşük teklifin fiili işleyen
tarafından verilmesini sağlanmasına ve bu şekilde haksız rekabet ortamı
oluşturulmasına yönelik olarak, yasak fiil ve davranışın bulunulduğuna
ilişkin kuvvetli bir karine teşkil etmektedir. Bu nedenle de bu türden bir
rekabet ihlali, istekli konumundaki şirket ile ihale komisyon üyeleri
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
107
arasındaki anlaşmaya dayanacağından, ortada bir dikey rekabet ihlalinin
bulunduğundan söz edilebilecektir.
Diğer taraftan, KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında
değerlendirilen aynı teklif zarfında birden fazla teklif mektubu sunulması
durumunu, aynı maddenin (a) ve (b) bendi kapsamında değerlendirilen aynı
teklif zarfı içerisinde dolu ve boş olmak üzere birden fazla teklif mektubu
sunulması durumundan ayırt etmek gerekmektedir. Bu çerçevede, Danıştay
kararlarını KİK’in 4’üncü maddesinde tanımlanan “teklif” kavramı
açısından incelediğimizde, şirket tarafından sunulmuş bir tekliften söz
edilebilmesi için fiyat unsurunu içeren bir “teklif”in varlığından söz etmek
gerekmektedir. Dolayısıyla, sunulan belgelerde fiyat unsuru bulunmamakta
ise ortada birden fazla teklifin varlığından da söz edilemeyecektir.
Danıştay’ın bazı kararlarında, aynı teklif zarfı içerisinde teklif
fiyatını da içeren birden fazla teklif mektubunun sunulmasının, KİK’in
17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek yasaklama kararı
verildiğini görmekteyiz. Zira, söz konusu hususla ilgili bir Danıştay
kararında (13. D, 04/04/2011, E. 2009/5425, K. 2011/1274), ihaleye teklif
sunan iş ortaklığının teklif zarfından biri 2.400.000,00 TL, diğeri
3.550.450,00 TL olmak üzere iki adet teklif mektubu çıktığı dikkate alınarak
olayda, davacı şirketin alternatif teklif vermek suretiyle KİK’in 17’nci
maddesinin (d) bendine aykırı davrandığı sonucuna varılmıştır. Yine
Danıştay’ın bir başka kararında (13. D, 07/03/2011, E. 2009/6228, K.
2011/899) da ihaleye katılan davacı şirketin, aynı iş için birden fazla teklif
verdiğinin ihale komisyonunca tutanak ile tespit edildiği dikkate alınarak
davacının bu fiili, KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında
değerlendirilmiştir.
Birden Fazla Teklif Sayılmayan Durumlar
İstekli Olabilecek Şirket ile İstekli Şirket Arasındaki Organik
Bağ
Bazı durumlarda şirketler, ihale dokümanını satın alarak istekli
olabilecek sıfatını kazanmakla birlikte ihaleye teklif sunmayabilirler. Bu
durumda, sadece ihale dokümanını satın alıp teklif vermemiş olan bir
şirketle, hem ihale dokümanını satın almış hem de ihaleye teklif vermiş bir
şirket arasında organik bağ varsa, bu durumun birden fazla teklif sayılıp
sayılmayacağı sorusunun cevaplanması gerekecektir.
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
108
Gerçekten, “aynı ihalede istekli olabilecek sıfatını haiz bir şirket ile
ihaleye teklif veren bir şirket” arasında ortaklık ilişkisi gibi bir hukuki bağın
bulunması durumu, KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yasak
fiil ve davranış teşkil edip etmeyeceği Danıştay’ın bir kararında (13. D,
05/06/2010, E. 2008/12700, K. 2010/4648) ele alınmıştır. Söz konusu
kararda, hakkında yasaklama kararı verilen davacı şirketin hisselerinin
%50'den fazlasının A'ya ait olduğu, diğer taraftan, aynı ihaleye ait
şartnameyi alan ve yine hisselerinin %50'den fazlasının A’ya ait olduğu T
Ltd. Şti.nin de teklif verdiğinden bahisle davacı şirketin ve şirket
hisselerinin %50'den fazlasına sahip olan A’nın kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmasının bir yıl süreyle yasaklandığı
görülmektedir.
Bununla birlikte somut olayda, davacı şirketin şartnameyi satın almış
ancak vergi borcundan dolayı ihaleye katılmayacağına ilişkin beyanını
içeren dilekçesini teklif zarfı içerisinde idareye sunmuştur. Davalı idare
tarafından bu zarfın verilmesi teklif olarak değerlendirilmiş ise de KİK’in
4’üncü maddesine göre teklif, şirketin idareye sunduğu fiyat teklifi ile
değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgilerden oluşacağından ve dava
konusu olayda davacı şirketin verdiği zarfta fiyat unsuru bulunmadığından,
bu zarfın verilmesinin tek başına teklif olarak değerlendirilmesinin mümkün
olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu sebeple de hakkında yasaklama kararı
verilen şirketin teklif sunmadığının kabul edildiği dikkate alındığında,
sadece ihale dokümanı satın alan şirketle, teklif sunan şirket arasındaki
ortaklık ilişkisinin birden fazla teklif sunma durumunu ortaya
çıkarmayacağı sonucuna varılmıştır.
Söz konusu kararda ihale hukuku açısından önem arz eden bir başka
husus, ihalede sunulan zarfta “fiyat unsuru” bulunmaması sebebiyle zarfın
tek başına “teklif” olarak değerlendirilemeyeceğidir. Benzer şekilde,
yukarıda da yer verdiğimiz üzere Danıştay, teklif zarfında teşekkür mektubu
sunulmasını, ortada fiyat unsurunu içeren bir belge bulunmadığından tek
başına teklif olarak değerlendirmemiştir.
Kısmi Teklife Açık İhalelerde Aralarında Organik Bağ Bulunan
Şirketlerin Farklı Kısımlara Birden Fazla Teklif Sunması
KİK’in 27’nci maddesinin (h) bendi uyarınca, idareler ihale
dokümanında ihalenin bir kısmına teklif verilip verilemeyeceğine yönelik
düzenleme yapacaklardır. Bu durumda, ihalenin kısmi teklife açılması
sonucunda şirketlerin bir ya da birden fazla kısma teklif sunmaları da söz
konusu olabilecektir. Kısmi teklif verilebilen ihalelerde şirketler tarafından
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
109
her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif verilebilecek ve şirketlerin yeterlik
değerlendirmesi de her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır.
Bu çerçevede, kısmi teklife açık ihalelerde her bir kısma yönelik
yaklaşık maliyet tespiti ile sunulan tekliflerin değerlendirilmesinin
birbirinden bağımsız olarak yapılacağı izahtan varestedir. Bu durum aslında,
ihalelerde mümkün olabildiğince fazla sayıda isteklinin kısım bazında
ihalelere katılarak rekabetin sağlanmasına ve ihale konusu işin kısımlara
ayrılması sonucunda isteklilerin kapasiteleri ölçüsünde, tercih ettikleri
kısımlara ayrı ayrı teklif sunmalarının sağlanmasına da hizmet etmektedir.
Bu kapsamda yasak fiil ve davranışlar açısından burada cevaplanması
gereken soru, bir ihalede aralarında organik bağ bulunan şirketlerin farklı
kısımlara teklif sunması durumunun yasak fiil ve davranış teşkil edip
etmeyeceğidir.
Kısmi teklife açık ihalelerde, organik bağın aralarında ortaklık
ilişkisi bulunması suretiyle gerçekleşen şirketlerin ihalede farklı kısımlara
teklif vermesinin KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yasak fiil
ve davranış teşkil edip etmeyeceği Danıştay’ın bir kararında (13. D,
04/06/2010, E. 2008/13681, K. 2010/4645) ele alınmıştır.
Gerçekten Danıştay’ın söz konusu kararında, idare tarafından iki
kalemde toplam 23.600 litre yabancı ot ilacı temini için ihaleye çıkıldığı, her
bir kalem için ayrı ayrı teklif alındığı, davacı A’nın ikinci kalem,
isteklilerden B’nin ise birinci kalem için teklif verdiği görülmüştür. Bu
durumda, her ne kadar yasaklama kararını veren davalı idarece birbirlerinin
tekliflerini bilebilecek durumda oldukları iddia edilse de farklı kalemler için
verilen teklifleri bilmelerinde herhangi bir menfaatlerinin bulunmadığı, zira
işin konusunun farklı olduğu, dolayısıyla bu durumun alternatif teklif olarak
değerlendirilemeyeceği gibi eşit muamele, gizlilik ve güvenilirlik ilkelerine
aykırılık teşkil etmediği dikkate alındığında, yasaklama işleminin hukuka
aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda görülmektedir ki, kısmi teklife açık ihalelerde, her bir
kısım için tekliflerin değerlendirilmesinin birbirinden bağımsız olarak
yapılacağı ve kısımlara ilişkin işin konusunun farklı olduğu dikkate
alındığında, aralarında organik bağ bulunsa dahi ihalede farklı kısımlara
teklif sunan şirketlerin fiili, Danıştay tarafından yasak fiil ve davranış olarak
değerlendirilmemektedir.
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
110
Aynı Yetki Belgesine Dayanılarak İki Ayrı Şirket Tarafından
İhaleye Teklif Verilmesi
Aynı yetki belgesine dayanılarak iki ayrı istekli tarafından ihaleye
teklif verilmesi durumuna ilişkin olarak, somut olayda davacının %95
hissesine sahip olduğu şirket ile dava konusu ihaleye katılan başka bir
şirketin ihaleye katılmayan üçüncü şirket tarafından verilen yetki belgesini
sundukları görülmüştür. Bu durum, KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi
kapsamında yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilerek, davalı idare
tarafından davacı hakkında yasaklama işlemi tesis edilmiştir.
Bununla birlikte, söz konusu hususla ilgili Danıştay kararında (13.
D, 09/11/2010, E. 2009/1998, K. 2010/7750) öncelikle aşağıdaki tespitler
yapılmıştır:
-Davacı H’nin sahibi olduğu şirketin 04/10/2007 tarihli Birim Fiyat
Teklif Mektubu ile teklifi kendi adına yaptığı,
-G Ltd. Şti.nin ihale konusu bazı ürünler için Türkiye tek
distribütörü, teknik servis tedarikçisi ve üretici garanti tedarikçisi olan
T.H.nin yetkili bayisi olduğu,
-Yetki belgesinde, firmamız adına ibaresinden sonra "ihalede teklif
vermeye ürünlerin tüm evraklarını ibraz etmeye ve kullanmaya, satış ve
satış sonrası servisin sağlanması konusunda tam yetkili" ifadelerine yer
verilmek suretiyle yetkili satıcılık sıfatına vurgu yapıldığı tespit edilmiştir.
Bu çerçevede anılan kararda:
-KİK’in
17’nci
maddesinin
(d)
bendinin
maddi
olaya
uygulanabilmesi için uyuşmazlık konusu ihalede G Ltd. Şti.nin istekli
sıfatıyla yer alması ve davacı H’nin sahibi olduğu şirketin teklif mektubunu
anılan şirket adına ihale komisyonuna sunmuş olması gerektiği,
-İstekli sıfatı bulunmayan şirket tarafından verilen “yetki belgesi”nin
olayda
"alternatif
teklif
vermek"
amacıyla
kullanıldığından
bahsedilemeyeceği,
-G Ltd. Şti.nin alternatif teklif oluşturma için, iki ayrı şirket eli ile
muvazaalı olarak teklif verdiği kanıtlanmış gibi bir sonuç çıkartılarak dava
konusu yasaklama işleminin tesis edildiği,
-Olayın yasaklama kararı veren idarenin belirttiği şekilde
gerçekleştiğinin edilemeyeceği, yetki belgesinde yer alan "firmamız adına"
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
111
ibaresinden dolayı davacı H’nin sahibi olduğu şirketin, G Ltd. Şti. adına
ihalede teklif sunduğundan söz edilemeyeceği,
-Davacı H’nin sahibi olduğu şirketin teklif mektubunu kendi adına
sunmuş olması hususu ile yetki belgesindeki ifadelerin bir bütün olarak
değerlendirilmesinden, maddi olayın KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi
kapsamında olmadığı, sonucuna varılarak yasaklama işlemi hukuka aykırı
bulunmuştur.
Ön Yeterlik Aşamasında Aday Konumundaki Şirketler
Arasındaki Organik Bağ
Ön yeterlik aşaması bulunan ihalelerde, ön yeterlik aşamasında teklif
fiyatlarının sunulmadığı dikkate alındığında, bu aşamada aralarında ortaklık
ilişkisi bulunduğu tespit edilen iki aday hakkında yasaklama kararı verilip
verilemeyeceği Danıştay’ın bir kararında (13. D, 03/11/2010, E. 2009/2777,
K. 2010/7516) ele alınmıştır. Gerçekten, söz konusu kararda;
-Davacı şirketin ön yeterlilik zarfında belirttiği şirket ortakları hisse
durum beyanında %51 hissenin S adına görünmesine rağmen iş deneyim
belgesi olarak K’ye ait belgenin sunulduğu,
-Tip Ön Yeterlik Şartnamesi'nin 9.1’inci maddesinin (k) bendinde
istenen İş Deneyim Belgesi Taahhütnamesinin ilk paragrafının istekli
kısmında G Ltd. Şti.nin adının yazıldığından dolayı ön yeterlik
başvurusunun uygun bulunmadığı,
-Davacı şirketin KİK’in 58’inci maddesi uyarınca bir yıl süre ile
bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına
karar verildiği,
-Bakılan davada, davalı idare tarafından davacı şirket ile G Ltd.
Şti.nin farklı tüzel kişilikler gibi görünmelerine karşın adres, telefon ve faks
numaralarının aynı olduğu ve birlikte hareket etmek suretiyle KİK’in 17’nci
maddesinin (d) bendini ihlal edildiğinin ileri sürüldüğü tespit edilmiştir.
Bununla birlikte, yukarıda aktarılan tespitler karşısında yargılama
sonucunda, birlikte bu maddede öngörülen fiilden dolayı yasaklama
yaptırımında bulunulabilmesi için bir istekli tarafından doğrudan veya
dolaylı olarak birden fazla fiyat teklifi verilmesinin gerektiği, ticaret sicil
gazeteleri ve şirket ortaklık hisse durum bilgilerine göre farklı tüzel
kişilikler olduğu anlaşılan O Tic. Ltd. Şti. ile G Ltd. Şti.nin ihalenin henüz
teklif verme aşamasına gelinmeden ön yeterlik safhasında değerlendirme
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
112
dışı bırakılmış olması ve bu firmalarca fiyata ilişkin herhangi bir teklif
verilmemiş olması karşısında ihale bedelinin belirlenmesi amacıyla verilen
fiyat tekliflerine ilişkin bir husus olan "alternatif teklif vermek" fiilinin
gerçekleştiğini kabul etme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu
yasaklama işleminin iptaline karar veren ilk derece mahkemesi kararı
Danıştay tarafından onanmıştır.
Bu durumda anılan Kararda, ön yeterlik aşamasında teklif verme
aşamasına gelinmediği dikkate alınarak, her ne kadar iki şirket arasında
adres, telefon ve faks numaralarının aynı olduğu tespit edilse de iki şirketin
ön yeterlik aşamasında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı öncelikle
ifade edilmiştir. Yine söz konusu kararda, bu aşamada “alternatif teklif
vermek” fiilinin gerçekleşmesinin ise fiyat tekliflerine bağlı olduğu
hususuna vurgulama yapılarak, fiyat tekliflerinin sunulmadığı ön yeterlik
aşamasında söz konusu şirketler açısından yasak fiil ve davranışta bulunma
durumunun oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Yasak Fiil ve Davranışın Tespiti ve Sonucu
KİK’in 58’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasaklama
kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi
izleyen en geç kırk beş gün içinde verileceği hükme bağlanmıştır. Bu
çerçevede, Danıştay kararları ışığında kırk beş günlük sürenin
hesaplanmasında, yasak fiil ve davranışın işlendiği tarihin mi yoksa
yasaklama kararını verecek mercie ilgili idare tarafından bildirim tarihinin
mi dikkate alınması gerektiği hususunun cevaplanması gerekmektedir.
Gerçekten, Danıştay’ın söz konusu hususla ilgili bir kararında (13.
D, 08/11/2005, E. 2005/5992, K. 2005/5404) konu ayrıntılı olarak
değerlendirilerek, bu sürenin hangi tarihten itibaren başlatılması gerektiği
gerekçeli olarak açıklanmıştır. Söz konusu kararda “İhalelere katılmaktan
yasaklanma konusundaki yaptırım, ihaleyi yapan idarenin, yasak fiil veya
davranışın işlendiği yolundaki değerlendirmesine dayanılarak, ilgili veya
bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada
fiilin işlendiği tarih esas alınmadığından, yasaklanan bir fiil veya
davranışın tespiti esas olduğundan, bu fiil veya davranışların, yasaklanması
gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu, ancak, ihaleyi yapan idarenin
iradesinin anlaşılması ile mümkündür. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı
bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği
tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih
olarak alınması düzenlemenin amacına uygun olacaktır.” değerlendirmesine
yer verilerek yasak fiil ve davranışın tespit edildiği tarihin kırk beş günlük
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
113
sürenin hesaplanmasında dikkate alınması gerekliliği ortaya konulmuştur.
Bu şekilde söz konusu kararda, bir fiil ve davranışın, ancak ihaleyi yapan
idarenin iradesinin anlaşılması ile mümkün olduğunun altı çizilerek,
idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa yasaklama kararının gereğinin
yapılmasını bildirdiği tarihin yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın
tespit edildiği tarih olarak alınmasının düzenlemenin amacına uygun olacağı
ifade edilmiştir.
Danıştay’ın yasaklama kararında kırk beş günlük sürenin
hesaplanmasına ilişkin bir kararında (13. D, 13/05/2011, E. 2009/4873, K.
2011/2179) ihaleyi yapan idare tarafından 30/11/2007 tarihli yazı ile
durumun ilgili Bakanlığa iletilmesi üzerine, aynı tarihli olurla yasaklama
kararı verildiği, KİK’in 58’inci maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen
ve yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit
edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verileceği yolundaki
kuralın uygulanmasında, başlangıç olarak fiilin işlendiği tarih değil, fiilin
tespit edildiği tarih esas olduğundan davacının bu iddiasının yerinde
görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar veren ilk derece mahkemesi
kararı onanmıştır.
Benzer şekilde bir başka Danıştay kararında (13. D, 05/03/2007, E.
2006/4272, K. 2009/1029) da kırk beş günlük sürenin aşıldığı hususu tespit
edilmiştir. Bu çerçevede Danıştay tarafından ihaleyi yapan idarenin
yasaklama kararı verilmesinin gerekli olup olmadığı konusundaki iradenin
de sahibi olduğuna işaret edilerek, yasaklama kararının verilmesinin
istenildiği 28/04/2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği
23/06/2004 tarihine kadar Kanunda belirtilen kırk beş günlük sürenin
aşılması sebebiyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından,
ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Bu çerçevede Danıştay kararlarını
incelediğimizde, kırk beş günlük sürenin hesaplanmasında, fiil ve davranışın
gerçekleştiği tarihin değil, yasak fiil ve davranışın yasaklama kararını
verecek mercie bildirildiği tarihin dikkate alınması gerektiği sonucuna
varılmaktadır.
Diğer taraftan; KİK’in 58’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca;
anılan Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine
göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı
verilecektir. Bu nedenle de, şirketlerin rekabet ihlali ya da birden fazla teklif
verme durumunun tespiti sonucunda, bu şirketler hakkında bir yıldan iki yıla
kadar yasaklama kararı verilecektir (İnan, 2010).
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
114
Ayrıca; aynı Kanun maddesinin ikinci fıkrası uyarınca da, haklarında
yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket
ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise
sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar
hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilecektir.
Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması
durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs
şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise
sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye
şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilecektir.
SONUÇ
KİK’in 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil ve davranışlarda
bulunmanın yasak olduğu sayma suretiyle hükme bağlanmış ve bu maddede
sayılan fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında da söz konusu Kanun’un
Dördüncü Kısmı’nda belirtilen hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu
çerçevede, söz konusu yasak fiil ve davranışları işleyenler hakkında, aynı
Kanun’un
58’inci
maddesinde
düzenlenen
yasaklama
yaptırımı
uygulanacaktır. Bu çerçevede; şirketlerin de birer istekli olarak KİK’in
17’nci maddesinde sayılan rekabeti engelleyici davranışlarda bulunması ya
da ihaleye birden fazla teklif sunmaları durumunda da, söz konusu
yaptırımın uygulanması söz konusu olacaktır.
Diğer taraftan; niteliği itibariyle yasaklama kararı her ne kadar bir
para cezası olmasa da ve idari tedbir olarak nitelendirilse de sonuçları
itibariyle elde edilmesi muhtemel gelirlerin elde edilmesi sonucunu
engelleyen, mali sonuçları olan ve yasaklanan kişiler üzerinde ekonomik
etki doğuran bir tedbirdir. Bu itibarla, KİK’de kamu ihalelerine ilişkin
öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunma sonucunda yasaklama
yaptırımının uygulanması da aslında piyasanın sağlıklı ve düzenli
işlemesine ve ekonomik düzenin korunmasına ilişkin bir idari tedbir
olduğundan, KİK’in 17’nci maddesinde öngörülen fiil ve davranışların
ayrıca suç teşkil edici nitelikte olmadığı takdirde birer kabahat olarak
nitelendirilmesi gerekmektedir.
Bu çerçevede, ticari hayatta faaliyette bulunan ve ihalelere katılan
şirketlerin basiretli birer tacir gibi hareket ederek, ticari faaliyetlerini önemli
ölçüde etkileyebilecek ve ekonomik düzenin korunmasına ilişkin tedbir
niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanmasına
ilişkin olarak, Kanun’da düzenlenmiş ve yasak fiil ve davranışlar
kapsamında kabul edilen rekabeti engelleyici davranışlar ile ihalelerde
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
115
birden fazla teklif sunulması durumlarının neler olduğunun farkında ve
Danıştay kararlarında hangi tür fiil ve davranışların bu kapsamda
değerlendirildiğinin bilincinde olmaları önem arz etmektedir.
Bu amaca yönelik olarak çalışmada, KİK’in 17’nci maddesinin son
fıkrası uyarınca, maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar
hakkında anılan Kanun’un 58’inci maddesinde öngörülen ihalelere
katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanacağı dikkate alındığında, bu
yasaklama kararlarına karşı açılan davalar sonucunda verilen Danıştay
kararları ışığında söz konusu yasak fiil ve davranışlar, somut olaydaki fiil ve
davranışın türüne göre sınıflandırılarak ele alınmıştır
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
116
KAYNAKÇA
Arı, Z., (2004) Rekabet Hukukunda Danışıklık Kavramı ve Hukukî
Sonuçları. Ankara: Seçkin Yayıncılık.
Arslan, Ç., (2012). İhaleye Fesat Karıştırma Suçu. Ankara: Adalet Yayınevi.
Iswanto, V. (2009). The Arrangement of Prohibition of Collusive Tendering
in Law No.5 Year 1999, Journal of Law Supremacy II (1): 1-7.
İnan, A., (2010). Kamu İhalelerinde Yasaklama Kararlarının Anayasa
Açısından Değerlendirilmesi. Dış Denetim Dergisi 2: 153-160.
Jones, A. ve Brenda S, (2010). EC Competition Law: Text, Cases, and
Materials. Oxford: Oxford University Press.
Kamu İhalelerindeki Danışıklı Hareketlerle Mücadele Kılavuzu.
http://www.oecd.org/competition/cartels/42701345.pdf
adresinden
alınmıştır.
Kazancı, B.E., (2011). İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat
Karıştırma Suçları. Ankara: Seçkin Yayıncılık.
Meran, N., (2011). İhaleye Fesat Karıştırma. Ankara: Seçkin Yayıncılık.
Oğurlu, Y., (2000). İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Koruma. Ankara:
Seçkin Yayıncılık.
Taşdelen, A., (2006). Mali Sonuçlu Bir İdari Yaptırım Örneği: Kamu
Harcama İhalesine Katılmaktan Yasaklama. Akdeniz Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi 55(1): 293-320.
The Aqua Group (1999). Tenders and Contracts for Building. Oxford:
Blackwell Science.
Zor Ö. T. ve Yosunkaya B., (2014). 100 Soruda Kamu İhalelerinden
Yasaklama. Ankara: On İki Levha Yayıncılık.
(http://www.rekabet.gov.tr)
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
117
Extended Summary
Prohibited acts and conducts are regulated by counting in article 17
of Public Procurement Law No.4734 and also it is regulated that provisions
stated in Chapter four of this Law shall apply to those who have been
involved in these prohibited acts or conducts. In this scope, for the sake of
preserving the principle of ensuring competition, the companies which
influence competition or submit more than one tender, shall be faced with
the sanction of prohibition from participation in tenders which is regulated
in article 58 of the same Law.
Athough the sanction of prohibition from participation in tenders is
not a type of punishment of fine, as an administrative measure it can be
argued that, it includes economic and fiscal consequences. Indeed, by this
way, it is forbidden for companies to take part in tenders temporarily.
Indeed, those who are established to be involved in acts and conducts set
forth in Article 17, shall be prohibited from participation in any tender
carried out by all public institutions and entities including the those
specified in the 2nd article and the those listed in 3rd article of this Public
Procurement Law No.4734, for at least one year and up to two years
depending on the nature of the said acts and conducts
Theoretically, collusive tendering can be distinguished into two
types of conspiracy. First category is horizontal collusive tendering and
second one is vertical collusive tendering. Horizontal collusive tendering is
collusion or conspiracy engaged by and between the bidders. In this
collusion, bidders altogether arrange the tender winner that injures the
owner of works or goods/services. Bid rotation and cover bidding can be the
examples of horizantal collusive tendering.
On the other hand, vertical collusive tendering is a conspiracy
committed by and between the bidders and the tender comission. For
example, the bidders can meet tender comision and arrange the tender
requirements or procedures of the tender together for the sake of designating
the tender winner.
It can be argued that, there are four elements of collusive tendering.
These elements are: the prohibited act and conduct of the bidder, collusive
agreement, the purpose of the agreement regarding designating the winner
of the tender and the results of the agreement against ensuring competition
during the tender process. From this point of view, it is crucial to clarify
types of acts and conducts which are prohibited pursuant to article 17 of
Public Procurement Law No.4734. For the sake of clarifiying these acts and
BAFRA
KHO BİLİM DERGİSİ CİLT:24 SAYI: 1 YIL: 2014
118
conducts, these prohibited acts and conducts are should be discussed in
consideration of State Council Decisions given in the last decade.
When we evaluate the decisions of State Council, it can be argued
that submitting more than one letter of tender in the same envelope,
smilarities between the documents and adresses which belong different
tenderers, can be the examples of influence of competition. On the other
hand, pursuant to State Council decisions, organic link between the
companies, agency relation between the companies and submitting more
than one letter of tender in the same envelope, can be the examples of
submitting more than one tender.